Caso de admision de oposición a la ejecución de Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente Nº 5.535

PARTE ACTORA:
CARLOS JOSÉ SARDA LA ROCHE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 77.052.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:
RAFAEL COELLO RAMOS, ÁNGEL ROMÁN CASTILLO y OLGA GLENNY SALAS, abogados
en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los
números 7.857, 3.116 y 47.175 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
PROMOCIONES RECREACIONALES PRADOS DEL ESTE C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 13 de septiembre de 1991, bajo el Nº 33, Tomo 123-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:
PEDRO J. RAMÍREZ PERDOMO, HÉCTOR RAMÍREZ PERDOMO y ANA MARÍA DE ABREU, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.791, 9.697 y 23.992 respectivamente.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
Se recibió el presente expediente a los fines de dictar nueva sentencia, en virtud de lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 12 de diciembre de 2006, que casó de oficio la decisión dictada el 3 de abril de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber infringido el juez de alzada el principio de congruencia, al no pronunciarse sobre el
problema judicial sometido a su consideración en razón de la oposición hecha por la demandada; esto es, no haber decidido de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, quebrantando así los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. En razón de haberse casado de oficio dicha decisión, se decretó la nulidad de la recurrida en casación y se ordenó al tribunal que resultara competente fallar
nuevamente, corrigiendo el vicio indicado.
La causa se encontraba en sede de segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 17 de febrero de 2004 por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,que declaró inadmisible la oposición realizada por la parte demandada, en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por el ciudadano CARLOS JOSÉ SARDA LA ROCHE contra la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREACIONALES PRADOS DEL ESTE C.A.
Oída en ambos efectos la apelación mediante auto de 20 de mayo de 2004, se dispuso la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tocando el conocimiento del asunto al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ante el cual los abogados RAFAEL COELLO RAMOS en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ SARDA LA ROCHE, y PEDRO J. RAMÍREZ PERDOMO en representación de la demandada, rindieron informes, en nueve folios útiles el primero, y en cinco folios útiles el segundo, cada uno de
ellos insistiendo en sus primitivos puntos de vista sostenidos a lo largo del procedimiento.
En fecha 13 de septiembre de 2004, el mencionado Juzgado Superior Noveno dictó el fallo respectivo, contra el cual anunció y formalizó recurso de casación el apoderado judicial de la parte demandada, declarado con lugar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de 31 de marzo de 2005, por ende la Sala declaró la nulidad de la recurrida y ordenó al Juez Superior que resultara competente dictar nueva decisión, sin incurrir en el vicio indicado.
Por inhibición del Juez Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasaron los autos al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien sentenció en fecha 3 de abril de 2006; decisión que resultó casada de oficio por la mencionada Sala de Casación Civil el día 12 de diciembre de 2006.
Por inhibición del doctor FREDDY JESÚS RODRÍGUEZ RONDÓN, Juez Suplente Especial del
Juzgado Superior Cuarto, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal; siendo recibido el expediente en fecha 20 de abril de 2007.
Por auto de fecha 24 de abril del año en curso el juez que suscribe se abocó al conocimiento de la causa, ordenándose la notificación de las partes. Cumplida esta formalidad, por auto del día 18 de los corrientes se fijaron cuarenta días continuos siguientes para decidir. Encontrándonos dentro del señalado lapso, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Comenzó este proceso en virtud de la demanda introducida el 13 de agosto de 2002 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en funciones de distribución, por el abogado RAFAEL COELLO RAMOS en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CARLOS JOSÉ SARDA LA ROCHE, contra la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREACIONALES PRADOS DEL ESTE C.A., por solicitud de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Los hechos relevantes aducidos por dicho profesional jurídico para fundamentar la acción propuesta, son los siguientes:
1.- Que consta de documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda el 29 de mayo de 2001, bajo el número 33, tomo 11, protocolo 1°, que su representado otorgó a la demandada, en calidad de préstamo, TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA CON TREINTA Y CUATRO
CENTAVOS DE DÓLARES de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 349.650,34), que
calculados referencialmente a los fines de dar cumplimiento al artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela a la tasa de cambio vigente para la época (Bs. 715 por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica) sumaron la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,oo)
2.- Que la demandada se obligó a pagar el préstamo en dólares estadounidenses en el plazo de seis meses fijos contados a partir del 29 de mayo de 2001 y seis meses de prórroga, con el convenio de que los intereses correspondientes a los seis primeros meses fueron cancelados al momento de firmarse el documento de constitución de la hipoteca.
3.- Que en caso de mora se estableció que los intereses moratorios, gastos de cobranza judicial o extrajudicial, inclusive honorarios de abogados, “se fijó (sic) prudencialmente en la suma de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO CON TRES CENTAVOS DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 34.965.03)”, que
calculados a la tasa vigente de la época ascendió a VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES
(Bs. 25.000.000,oo).
4.- Que para garantizar la devolución del préstamo la demandada constituyó hipoteca convencional especial de primer grado a favor de CARLOS JOSÉ SARDA LA ROCHE, hasta cubrir el monto total de las cantidades adeudadas, sobre la casa anteriormente denominada Olga, posteriormente demarcada con el número 63, y la parcela de terreno donde se encuentra construida, distinguida con el número 13 de la Manzana 18 de la urbanización Altamira, Jurisdicción del Municipio Chacao, cuya superficie y linderos indica.
5.- Que la demandada se encuentra en mora por la falta de pago de los intereses durante los seis meses de prórroga establecidos para el pago de la obligación, o sea, durante el lapso comprendido entre el 29 de noviembre de 2001 hasta el 29 de mayo de 2002, más los meses vencidos los días 29 de junio y 29 de julio de 2002; es decir, ocho mensualidades a razón de US$ 3.496,50 cada una, que a la tasa de cambio de Bs. 1.350 por cada dólar, vigente para la época de introducirse la demanda, alcanzan a la cantidad de Bs. 4.720.275,oo.
Por lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código de
Procedimiento Civil, solicitó la ejecución de la hipoteca que pesa sobre el inmueble dado en garantía, hasta por la cantidad de US$ 412.587.37, los cuales calculados a la indicada tasa de Bs. 1.350 por dólar montaban a Bs. 556.992.949,50; en consecuencia demandó el pago de los siguientes montos y conceptos:
PRIMERO: El Capital prestado, es decir, TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA (US$. 349.650.34), los cuales alcanzaron, calculados a razón de UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 1350.oo) por cada dólar, y a los fines de dar cumplimiento al artículo 117 (antes artículo 95) de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES VEINTE Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 472.027.959,36). SEGUNDO: Los intereses vencidos e insolutos correspondientes al lapso comprendido desde el 29 de noviembre de 2001 al 29 de junio del 2002 (ocho meses) a
razón de TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA CENTAVOS DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (USS. 3.496,50) cada uno, que calculados, a los fines de dar cumplimiento al artículo 117 (antes artículo 95) de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela, a la indicada tasa de cambio, totalizaron la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 4.720.275,oo) por mes, más los intereses causados hasta la fecha de la demanda, para un total por este último concepto de TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON oo/100 (Bs. 37.762.200,oo); así como los intereses que se siguieran venciendo hasta la definitiva cancelación de la obligación; intereses éstos calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio. TERCERO: Los gastos de cobranza judicial o extrajudicial y honorarios de abogados, convenidos desde el momento de la constitución de la obligación, en la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO CON TRES CENTAVOS DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 34.965,03), que calculados a la tasa de cambio vigente para el momento de introducirse la demanda (Bs. 1.350,00 por cada dólar) alcanzaron a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.202.790,50). Pidió asimismo, que se aplicara “la indexación correspondiente” determinada por el IPC publicado por el Banco Central de Venezuela, hasta la oportunidad de la ejecución de la sentencia. En fecha 16 de septiembre de 2002 el abogado RAFAEL COELLO RAMOS consignó copia fotostática del instrumento poder conforme al cual procedía; original del documento de constitución de la garantía hipotecaria y certificación de gravámenes.
La demanda fue admitida el 27 de septiembre de 2002, acordándose la intimación de
PROMOCIONES RECREACIONALES PRADOS DEL ESTE C.A. en la persona de los ciudadanos MIGUEL EDUARDO Y PEDRO HEREDIA HURTADO, para que compareciera en el plazo de tres días siguientes a la última intimación, a fin de que apercibida de ejecución pagara o
acreditara haber pagado “las cantidades de dinero especificadas en el libelo de la demanda”, advirtiéndose que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se concedían a la intimada ocho días de despacho siguientes a partir de la última intimación, a los fines de la formulación de oposición al procedimiento. En fecha 17 de julio de 2003 el juzgado de cognición observó que en el auto de admisión se omitió el pronunciamiento de las cantidades a pagar por los intimados, procediendo a describirlas a continuación, así: “PRIMERO: El Capital prestado TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA (USS. 349.650,34) los cuales calculados para el momento de introducirse la demanda y a los fines de dar cumplimiento al Artículo 117 (antes artículo 95) de la Ley de Banco Central de Venezuela y solo a modo referencial se fijo la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 472.027.959,oo) calculados a la tasa de cambio referencial vigente para el momento de introducirse la demanda en la suma UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON 00/100 (Bs.1.350,oo) por cada Dólar de los Estados Unidos de Norte América; SEGUNDO: Los intereses vencidos a insolutos correspondientes al lapso comprendido desde el 29 de Noviembre de 2.001 al 29 de Junio del 2.002 o sea, ocho (8) meses a razón de TRES MIL CUATROCIENOS NOVENA Y SEIS CON CINCUENTA CENTAVOS DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA (USS. 3.496,50) cada uno, los cuales calculados para el momento de introducirse la demanda a los fines de dar cumplimiento al Artículo 117 ( antes artículo 95) de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela y solo a modo referencial se fijó en la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON oo/100 (Bs. 4.720.275,oo) calculados a la tasa de cambio referencial vigente para el momento de introducirse la demanda en la suma de UN MIL TRECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON oo/100 (Bs.1.350.oo) por cada Dólar de los Estados Unidos de Norte América; lo cual da un total de VEINTE Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA (USS 27.972,oo) los cuales calculados para el momento de introducirse la demanda y a los fines de dar cumplimiento al Artículo 117 (antes Artículo 95) de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela y solo a modo referencial se fijo en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS BOLIVARES CON oo/100 (Bs.37.762.200,oo) calculados a la tasa de cambio referencial vigente para el momento de introducirse la demanda en la suma de UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON oo/100 (Bs. 1.350,oo) por cada Dólar de los Estados Unidos de Norte América; más los intereses que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de la obligación. Intereses estos calculados a la rata del DOCE POR CIENTO (12%) anual de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 del Código de Comercio. TERCERO:
La cantidad de: NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS(Bs. 9.534.964,68) por concepto de las costas procesales calculadas; prudencialmente por este Juzgado en un veinte por ciento (20%) de conformidad con lo establecido en el Artículo 648 del Código de procedimiento Civil. En consecuencia téngase el presente auto como complemento del de
admisión de fecha 27-09-2.002”. (Reproducción textual).En fecha 10 de noviembre de 2003, compareció el abogado PEDRO J. RAMÍREZ PERDOMO en su condición de apoderado de PROMOCIONES RECREACIONALES PRADOS DEL ESTE C.A. según poder que consignó al efecto, y se dio por intimado, procediendo posteriormente (el 14-11-2003) a contestar la demanda, lo cual hizo de la siguiente manera:
1.- Con fundamento en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5°, hizo oposición a la ejecución de hipoteca y negó y rechazó que su representada estuviera obligada a pagar el saldo establecido por la parte actora en su solicitud de ejecución hipotecaria.

En este sentido alegó:
a)Que no era cierto que su representada haya recibido dólares americanos en préstamo; que no es cierto que su representada haya recibido la cantidad de US$ 349.650,34. “La cantidad recibida fue –dice- en Bolívares y no en Dólares Norteamericanos, como lo menciona la demanda”.
b) Que no había concordancia entre lo expresado en documento hipotecario y la demanda, ya que no es cierto que su representada esté obligada a devolver dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ni que éstos al convertirse en bolívares fueran pagaderos al tipo de cambio vigente para el momento de introducirse la demanda.
c) Que la cantidad que su representada se obligó a devolver fue la de Bs.250.000.000,oo, que convertida en dólares a razón de Bs. 715 por dólar, resulta la cantidad de US$ 349.650,34; y que, por otra parte, de acuerdo al documento de constitución de la hipoteca no se determinó ninguna variación con relación a esa tasa de cambio, ni su representada aceptó que ella variaría, lo que constituye una excepción al contenido del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, antes artículo 94.
d) Que a falta de pacto con relación al tipo de cambio o conversión de la moneda extranjera, se aplica el artículo 1.737 del Código Civil.

Con relación a los intereses demandados, el apoderado de la parte querellada alegó: a) Que no puede condenarse a su representada tomando como base de cálculo la tasa de Bs. 1.350 por cada dólar, sino la de Bs. 715 por cada dólar americano, “ya que así fue pactado, y así lo pedimos expresamente”.
b) Que su representada no se obligó a pagar por concepto de intereses el porcentaje
del 12% anual, de manera que al basarse la demanda en el artículo 108 del Código de Comercio, debió sujetarse a la mención de “…el interés corriente en el mercado…” y no solicitar una condena a la rata del 12% anual. c) Que para demostrar que la parte actora recibió por cuenta de ese crédito intereses en bolívares, anexaba copia del cheque emitido en Caracas el 2 de enero de 2002,identificado con el número 23468658, cuenta corriente número 389-1-09-540-5 contra el banco Unibanca, hoy Banesco, por Bs. 5.000.000.00, correspondiente a una mensualidad de intereses, exigida por el acreedor, a la rata del 2% mensual, sobre Bs. 250.000.000.00, por la cuota del 29 de
noviembre al 29 de diciembre de 2001, por la que no dio recibo de cancelación. A tal efecto pidió que se oficiara al referido Banco para que informara sobre el cheque, fecha de pago, beneficiario y emitente.
Con relación a los gastos de cobranza y costas los contradijo, puesto que ellos no corresponden a una cantidad líquida y son eventuales, “dependiendo el resultado de este procedimiento”, sin que se pudiera interponer reclamación como si ellos se hubiesen ya generado y menos aún en dólares y a una tasa de cambio no establecida contractualmente, puesto que tanto para la obligación principal como para las accesorias, quedó establecido toda tasa de cambio en la cantidad de Bs. 715 por dólar norteamericano.
2.- Contradijo y rechazó la solicitud de indexación, en primer lugar, por no estar basada en una disposición legal; en segundo lugar, porque no se determinó desde qué fecha se procedería a esa indexación; en tercer lugar, por cuanto no se convino en el pago de daños por fluctuación de la moneda, y, por último, porque la parte actora pretende beneficiarse doblemente, al utilizar dos mecanismos diferentes para tratar de protegerse de la inflación.
3.- Impugnó el contenido del documento hipotecario en lo referente a que para que el remate se nombrara un único perito y se publicara un único cartel, por cuanto viola lo dispuesto en el artículo 552 del Código de Procedimiento Civil, ya que un acuerdo en ese orden debe celebrarse durante la ejecución.
4.- Con la finalidad de que se comprendieran las relaciones históricas entre la parte actora y la demandada, el abogado RAMÍREZ PERDOMO hizo un recuento de las vinculaciones que se produjeron anteriormente entre ellas.
El mismo 14 de noviembre de 2003, el abogado PEDRO J. RAMÍREZ PERDOMO consignó 1)
copia del cheque emitido en Caracas el día 2 de enero de 2002, identificado con el Nº 23468658, de la cuenta corriente Nº 389-1-09540-5, contra el Banco Unibanca, hoy Banesco, Oficina Principal, por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo); 2) Comprobante bancario donde consta el recibo de la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 140.495.000.oo), mediante cheque contra el Banco Exterior C.A., de fecha 29 de mayo de 2.001, identificado con el Nº 52-28154060, de la cuenta corriente Nº 0280050366; 3) copia del documento del 6 de diciembre de 1996 ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 1,Tomo 70 de los libros de autenticaciones, y del otorgado ante la misma notaría pública el 10 de marzo de 1997, bajo el Nº 16, Tomo 13, marcados con las letras “A” y “B”; 4) copia del documento otorgado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Federal, el día dieciocho de diciembre de 1998, bajo el Nº 65, Tomo 70 de los libros autenticaciones, registrado ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda el día 15 de septiembre de 2000, inscrito bajo el Nº 7, Tomo 18-C Pro, y del documento otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano el día 17 de julio de 2001 bajo el Nº 2, Tomo 101. En virtud de la apelación de la parte demandada, concierne a esta alzada, pues, revisar la recurrida con miras a precisar si actuó ajustado a derecho la sentenciadora de primer grado al declarar inadmisible la oposición. Lo anterior constituye, a juicio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia.

MOTIVOS PARA DECIDIR
El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece taxativamente las causales de oposición en el juicio de ejecución de hipoteca, de esta manera:
“Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1°.- La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2°.- El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3°.- La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4°.- La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5°.- Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6°.- Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en único aparte del Artículo 634”.
Acerca de lo que corresponde resolver en virtud de la oposición del demandado a la solicitud de ejecución de la hipoteca, el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil es el de que el juez sólo debe verificar si la objeción llena los extremos exigidos en la citada disposición legal, en cuyo supuesto declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose el juicio por los trámites ordinarios, o viceversa, en el entendido de que la declaratoria de con o sin lugar de la oposición tendrá lugar una vez concluida la sustanciación (véase por ejemplo la sentencia Nº 00-108 proferida¡ por esa Sala el 25 de febrero de 2004, caso Banco Mercantil contra G.S. Ventura-Piselli y otro).
En el caso de autos, como se describió en el segmento narrativo de este fallo, la demandada alegó, en primer lugar, que la conversión de la divisa estadounidense debía ser al tipo de cambio de Bs. 715,oo por cada dólar, y no a razón de Bs. 1.350,oo; en segundo lugar, que ella no se obligó a pagar intereses a la rata del 12% anual; en tercer lugar, que las costas no son líquidas ni exigibles y dependen del resultado de este procedimiento; en cuarto lugar, que el nombramiento de un solo perito avaluador y la publicación de un único cartel de remate debe acordarse en la fase de ejecución; en quinto lugar, que no es aplicable la indexación judicial en virtud del pacto en moneda extranjera, lo que protege contra la inflación.
Es indudable que tales alegaciones, de acogerse, tendrían una incidencia importante en cuanto al monto de la obligación dineraria garantizada con hipoteca, de ahí que bien pueden subsumirse dentro del supuesto del ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Esta regla jurídica pone en cabeza del demandado la carga de consignar con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
La recurrida, de una vez, analizó el documento constitutivo del gravamen y con base en su contenido dictaminó que existía la obligación; que la tasa de cambio era la vigente para la fecha de la presentación de la demanda, como lo peticionó la parte actora; que las deudas mercantiles devengan de pleno derecho intereses, ratificando la tasa del 12% anual acordada en el decreto intimatorio (aunque silenció el punto relativo a la indexación) y que la demandada no acompañó prueba escrita que demostrara pago alguno; en consecuencia, en un primer momento declaró improcedente la oposición, aunque luego en su dispositivo la reputó inadmisible, no obstante que improcedencia e inadmisibilidad, como todos sabemos, son conceptos jurídicos distintos, pues, la primera amerita un pronunciamiento sobre el fondo del litigio, ya que de lo contrario sería imposible el rechazo de la demanda, mientras que la segunda apunta más bien a no darle entrada al juicio o a impedir su continuación. De tener razón el a quo al decidir en la forma expuesta, ello significaría, a no dudarlo, que el decreto intimatorio adquiriría firmeza, y lo que restaría sería ultimar la ejecución, sin posibilidad alguna para la demandada de contar con un plazo razonable para probar sus afirmaciones de hecho concernientes a la disconformidad con el monto del crédito que pretende hacerse efectivo, derivada esa disconformidad, fundamentalmente, de la objeción a la tasa cambiaria demandada; al porcentaje
conforme al cual el actor cuantificó los intereses moratorios reclamados y a las costas procesales impuestas de antemano. La prueba escrita soporte de dicha desavenencia, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, “…sólo se refiere a la demostración de la diferencia que se alega…ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable…lo cual será materia, en todo caso, del debate probatorio…”. (CSJ, sentencia de fecha 19-3-97, caso Banco Industrial de Venezuela contra Ferropigmentos C.A. y otra, con ponencia del doctor Aníbal Rueda). En la situación de especie, para el sentenciador está claro que la prueba escrita en que se apoya la oposición para rebatir la procedencia del pago de muchos de los montos exigidos es la misma escritura constitutiva del gravamen hipotecario, pues, es precisamente en este instrumento donde consta, según la demandada, que “no se determinó ninguna variación en relación con esa tasa de cambio”; que su representada “no se obligó a pagar por concepto de intereses el porcentaje del doce por ciento (12%) anual” así como el nombramiento un solo perito y la publicación de un único cartel de remate, acuerdo que impugna, ya que desde su particular punto de vista tal previsión, por imposición legal, solamente puede establecerse durante la ejecución.
En virtud de lo precedentemente explicado, el tribunal estima que la oposición formulada por la demandada sí llena los extremos contemplados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- Que la oposición formulada por el abogado PEDRO J. RAMÍREZ PERDOMO llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, se declara abierto a pruebas el presente juicio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario.
SEGUNDO.- CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado PEDRO J. RAMÍREZ PERDOMO
en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos ya señalados.-
TERCERO.- Queda REVOCADA la decisión apelada.

Dada la naturaleza de este fallo, no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

EL JUEZ,

DR. JOSÉ DANIEL PEREIRA MEDINA,

LA SECRETARIA,

ABG. ELIZABETH RUIZ GÓMEZ

En la misma fecha 31/5/2007, se publicó y registró la anterior decisión, constante de trece (13)folios útiles, siendo las 1:04 p.m.-

LA SECRETARIA,

ABG. ELIZABETH RUIZ GÓMEZ.

Exp. Nº 5.535.
JDPM/ERG.-